domingo, 24 de julho de 2011

Uma breve análise do “novo” PLC 122

Embora tenha retirado alguns equívocos do projeto original, ...

A senadora Marta Suplicy apresentou o “novo” PLC 122, agora batizado por ela de “Lei Alexandre Ivo”, nome de um rapaz assassinado em 2010 supostamente por ser gay. Como havia informado anteriormente, a proposta de “mudança” no nome do projeto de lei pela senadora tem o objetivo claro de acabar com a aquilo que ela chama de “demonização” do PLC 122, que vinha recebendo críticas ferrenhas de alguns cristãos e da bancada evangélica.

Segundo informações da mídia, o substitutivo apresentado foi criado pelos senadores Demóstenes Torres, Marcelo Crivella e pela própria Marta Suplicy. Nesta nova proposta, discursos que condenam a homossexualidade não entraram no texto, porém, tipifica penalmente a discriminação no mercado de trabalho, a discriminação nas relações de consumo e a indução à violência, além de promover algumas alterações no Código Penal.

Embora a proposição não contenha alguns erros jurídicos do projeto original, notadamente o cerceamento ao direito à liberdade de expressão e de crença, o substitutivo ainda contém certos vícios, porque eivado de conteúdo ideológico do movimento gay (como a introdução sutil dos conceitos de sexo, orientação sexual e identidade de gênero – vide art. 2º) e de incoerências técnico-jurídicas.

1. DISCRIMINAÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO

O art. 3º do novo projeto tipifica como crime a discriminação no mercado de trabalho, nos seguintes termos:

Art. 3º Deixar de contratar alguém ou dificultar a sua contratação, quando atendidas as qualificações exigidas para o posto de trabalho, motivado por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero:

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º A pena é aumentada de um terço se a discriminação se dá no acesso aos cargos, funções e contratos da Administração Pública.
§ 2º Nas mesmas penas incorre quem, durante o contrato de trabalho ou relação funcional, discrimina alguém motivado por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.

A proposta mantém a mesma incoerência do projeto inicial, criminalizando o fato de “deixar de contratar alguém ou dificultar a sua contratação, quando atendidas as qualificações exigidas para o posto de trabalho”. Nesse sentido, o crime pode ser imputado até mesmo a uma pessoa que não queira contratar, por exemplo, uma babá ou secretária homossexual para trabalhar dentro de sua própria residência. Isso porque, o dispositivo não faz qualquer distinção sobre o tipo de contração e relação empregatícia que o tipo penal atinge.

Além disso, o comando concede uma espécie de “direito adquirido ao emprego” ao homossexual, impondo-se a obrigatoriedade da sua contratação caso o mesmo “atenda as qualificações exigidas para o posto de trabalho”. O dispositivo é questionável porque tal tipo de direito não é concedido a nenhum outro grupo dentro da sociedade, ferindo, portanto, o direito constitucional de isonomia; isto é, de igualdade.

Prosseguindo um pouco mais, o § 1º diz que “a pena é aumentada de um terço se a discriminação se dá no acesso aos cargos, funções e contratos da Administração Pública”. Totalmente sem razão é este parágrafo, porquanto a teor do que dispõe o artigo 37, incisos I e II, da Constituição Federal, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; e a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Como se nota, em regra o acesso aos cargos públicos se dá por meio de concurso público, de modo que o candidato somente poderá ser nomeado no cargo caso seja aprovado no certame, com os requisitos exigidos em lei. Para tanto, o edital convocatório deve pautar-se pela legalidade privilegiando a igualdade entre os concorrentes sem qualquer tipo de discriminação. Nesse sentido, caso o edital faça a previsão de qualquer aspecto que favoreça ou prejudique determinado tipo ou grupo de pessoas, tal ato administrativo poderá perfeitamente ser questionado tanto pela via administrativa quando judicial, para o fim de anulá-lo por ilegalidade.

Nessa linha, tenho que a criação de um tipo penal para punir a pessoa que dificulta o acesso ao cargo público por motivo de “preconceito por orientação sexual” também fere o princípio da isonomia, isto porque tal proteção não é estendida a outros grupos de pessoas ou que tenham características distintas. Esse mesmo raciocínio se aplica aos cargos públicos de livre nomeação e exoneração (que dispensam o concurso público) e os contratos com a Administração Pública.

2. INDUÇÃO À PRÁTICA DE VIOLÊNCIA

Já o art. 5º estabelece o seguinte: “Induzir alguém à prática de violência de qualquer natureza motivado por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero; Pena – reclusão, de um a três anos, além da pena aplicada à violência”.

Evidentemente que devemos nesse ponto concordar com a proteção física dos homossexuais, rejeitando-se qualquer tipo de agressão contra qualquer tipo de pessoa qualquer que seja o motivo. Mas, o que causa estranheza é a pena imposta ao infrator: reclusão, de um a três anos, além da pena aplicada à violência.

De início, é preciso observar que o verbo do referido tipo penal é induzir. Trata-se, portanto, de crime formal; isto é, que independe do resultado. Significa dizer que se uma pessoa induzir outra a praticar violência contra um homossexual, motivado por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, mesmo que a violência não se concretize, aquele que induziu poderá ser condenado.

Assim, o artigo 5º não pune a violência em si, mas somente o induzimento, a instigação; tanto é assim que o parágrafo único estabelece claramente que a pena é de reclusão, de um a três anos, além da pena aplicada à violência.

Com efeito, é preciso esclarecer que a pena aplicada à violência depende da sua gravidade, nos termos do artigo 129 do Código Penal (lesão corporal). Desta forma, se a violência exercida ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, sem maiores gravidades, a pena a ser aplicada será de detenção de três meses a um ano (Vale observar que, nesta hipótese, a pena pela indução à violência é muito superior à própria violência, situação esta que obviamente não privilegia um dos principais princípios da individualização da pena que é a proporcionalidade).

Se a lesão corporal for de natureza grave, ou seja, resultar na incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias, debilidade permanente de membro, sentido ou função ou aceleração de parto, a pena da violência será de reclusão de 1 a 5 anos. Caso a lesão resulte em incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função; ou deformidade permanente, a pena de reclusão será de 2 a 8 anos.

Impende destacar novamente que a punição pela lesão corporal já está prevista no art. 129 do Código Penal, sendo que o novo PLC 122 simplesmente criminaliza a indução à violência, além de elevar a pena da lesão quando praticada por motivo de discriminação, como se verá logo mais adiante.

Assim, feita a distinção entre o tipo penal previsto no art. 5º (induzir à violência) e os resultados da violência (art. 129 do Código Penal), vale observar a falta de clareza técnica do projeto apresentado. É que o dispositivo preconiza que no caso de indução à violência a pena será de reclusão, de 1 a 3 anos, além da pena aplicada à violência.

Ora, a pessoa que faz a indução deve ser diferente daquele que pratica a própria violência, até porque o projeto apresentado em seu art. 6º altera o art. 129, § 9º, do Código Penal, cuja redação passa a ser a seguinte:

“§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou em motivada por discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos). (redação já constante do CP)

Assim, trocando em miúdos, se “A” induzir “B” a praticar violência contra “C” por motivo de discriminação e preconceito, “A” será punido tanto pela indução (reclusão de 1 a 3 anos) quanto pela própria violência (detenção de 3 meses a 3 anos), caso a violência seja de menor gravidade. Enquanto isso, “B” será pena punido somente pela violência.

A questão é que o art. 5º do novo PLC 122 cria uma teratologia jurídica. Isto porque, atualmente a legislação penal já pune a pessoa que instiga outrem para a realização de um crime, na medida da sua culpabilidade, mesmo que não tenha executado a ação criminosa. O artigo 29 do Código Penal preconiza que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade”. Trata-se do denominado concurso de agentes, que exige a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal.

Nesse caso, a doutrina (pela teoria formal) costuma fazer a distinção entre a co-autoria e a participação. Há a co-autoria quando o agente também executa os atos delituosos ou pratica o verbo do tipo penal (p. ex. duas pessoas conjuntamente agridem fisicamente outrem). Já o partícipe é aquele que, embora não execute o ato criminoso, concorre de alguma forma para sua ocorrência, por meio do assessoramento, planejamento ou instigação. Como escreve Guilherme de Souza Nucci, “ao partícipe fica reservada a posição de auxilio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando), para a concretização do crime (Código Penal Comentado, p. 29).

Portanto, a criação de tipo penal para criminalizar a indução a outro crime não nos parecer juridicamente correta. É um exagero; uma redundância jurídica. Tanto é assim que o Código Penal não possui, por exemplo, o crime de instigação ao homicídio, ao roubo ou ao furto, visto que a norma de extensão do artigo 29 do CP já contém implícita tal previsão.

3. HOMICÍDIO QUALIFICADO

O projeto também introduz uma nova hipótese de homicídio qualificado, acrescentando o inciso VI ao art. 121, § 2º, do Código Penal:

“VI - em decorrência de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR)

Portanto, o homicídio que é penalizado com reclusão de 6 a 20 anos, passa para 12 a 30 anos.

Reconhecemos que o homicídio é um grave atentado ao ser humano, pouco importando o motivo. Contudo, neste caso é preciso verificar se a elevação da penalidade tem a sua razão de ser, visto que este novo PLC 122 também acrescenta uma nova forma de agravante no crime “motivado por discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.”

Ou seja, o texto cria um novo tipo de homicídio privilegiado e também uma nova espécie de agravante. A diferença entre o crime qualificado e a agravante reside no fato de que naquele o legislador muda as penas mínimas e máximas, e nesta última situação a pena sobre um acréscimo proporcional, como por exemplo, 1/3 (um terço).

Então, resta saber se a melhor forma de punir com maior gravidade o crime cometido por motivo de preconceito é o estabelecimento de uma qualificadora ou a utilização da agravante. Entendo que a agravante é suficiente, porque proporciona ao magistrado analisar a situação concreta e com isso aplicar uma pena mais consentânea com os fatos.

4. CONCLUSÃO

Em conclusão, portanto, embora tenha retirado alguns equívocos do projeto original, o “novo” PLC ainda está eivado de vícios jurídicos e ideológicos e que necessitam de uma análise mais acurada e debate pela sociedade.

por Valmir Nascimento
fonte: http://www.cpadnews.com.br/blog/valmirnascimento/?POST_1_56_UMA+BREVE+AN%E1LISE+DO+

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